在实践中,银行与担保机构之间的合作模式是:担保机构为借款人向银行提供连带责任担保和相应比例的保证金,借款人将资产抵押给银行。当借款人不偿还贷款时,担保机构在向借款人追偿后进行赔偿。上述合作模式的原因只有两个:一是为了最大限度地保护自身利益,银行除了要求担保机构提供人的担保外,还要求借款人提供担保,并保留向担保机构追偿或行使担保权的自由决定;第二,房地产登记部门认为,抵押权人只能是银行等金融机构,不能是担保机构或其他法律主体,必须以银行的名义办理抵押。问题是,如果借款人以银行名义抵押抵押资产,即银行为抵押权人,当担保机构为借款人偿还时,主要债权被消除,根据法律规定,债权被消除,担保权也被消除,即在这种情况下,担保机构不享有抵押权,如果抵押财产被出售或被他人保全,如何保证担保机构的权益?
首先,作者认为,担保机构应努力将抵押财产抵押给自己。由于银行承认担保机构为借款人提供的信用担保,因此应承认担保机构的赔偿能力。一旦担保机构完成赔偿,就有权向借款人追偿。遗憾的是,借款人向银行提供的物品的担保已经准备好了!担保机构承担主要担保风险,应获得相应的可靠反担保。
其次,在不能抵押给担保机构的情况下,可以采取以下变通做法之一:
1.抵押品抵押给银行,但担保机构在担保合同中与银行约定,借款人违约时,银行应首先处置抵押品,担保机构应对银行处置抵押品不足的部分承担担保责任,抵押品的处置由担保机构和银行协商;
2.抵押给银行,担保机构与银行签订担保收购合同。贷款形成不良或逾期的,银行可以以事先约定的价格将贷款资产转让给担保机构,同时转让抵押权。
《民法典》第700条规定,担保人承担担保责任后,有权在担保责任范围内追偿债务人,享有债权人对债务人的权利,但不得损害债权人的利益。该条还赋予了保证人补偿后的追偿权和有限的代位权,这是民法典担保部分的又一重大变化。代位权有限的原因是保证人只享有债权人对债务人的权利,不得损害债权人的利益。如果抵押品由债务人提供,保证人可以获得追偿权和抵押权。如果抵押品由债务人以外的第三供的,保证人不能按照本条规定享有抵押权,也存在赔偿后抵押权损失的问题。
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